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12 de Dezembro de 2018

Licitante, entenda como se defender das penalidades da Lei 8.666/93.

Diferenças e implicações das penalidades previstas na Lei de licitações 8.666/93.

Mauro Vitalino, Advogado
Publicado por Mauro Vitalino
há 3 anos

Você licitante, contratado pela Administração pública, em qualquer esfera (União, Estados ou Municípios), sabe a quais penalidades está sujeito?

A depender do grau de experiência que o licitante venha a ter com contratações públicas, poderá em um primeiro momento, estar atento, exclusivamente, às disposições e cláusulas do contrato. Contudo, é necessária uma atenção maior, principalmente ao que dispõe o artigo 87 da lei Federal.

Determina o artigo 87 da lei Federal 8.666/93 que:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

O leigo, ao se deparar com o artigo 87, poderá ter certa estranheza pelo fato do artigo não trazer às infrações sobre as quais recaem as sanções.

Isso ocorre, em razão da discricionariedade, ou seja, o Administrador tem uma margem de liberdade, conferida pela lei, para formular a melhor solução possível para um determinado fato, levando-se em conta o interesse público e decidindo com base nos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade para que infrações leves não sejam punidas com severidade e para que infrações graves não sejam punidas com leveza.

As sanções previstas seguem um sistema gradual, da mais branda (advertência) a mais rigorosa (declaração de inidoneidade). Devemos salientar que as penalidades supracitadas não são vinculadas a fatos determinados, cabendo ao Administrador Público, com cunho discricionário, estabelecer a punição dentro de uma proporcionalidade com a conduta infratora, lembrando que sempre deverá ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Considerando às penas de Advertência e Multa, podemos dizer que ambas são mais “leves” e em regra não geram grandes prejuízos ao contratado.

A advertência é uma simples anotação do cometimento de infração administrativa não implica prejuízo imediato para o contratado, mas é fator a ser considerado no caso imposição de novas penalidades, uma vez que o contratado passa a ser considerado reincidente.

A Multa pode ser descontada da garantia oferecida pelo contratado, lá no inicio do contrato, ou, se esta for insuficiente, dos pagamentos a serem efetuados pela Administração.

Eventual ação judicial de cobrança, por parte da Administração pública, somente será necessária se as duas providências anteriores forem insuficientes. Trata-se, portanto, da única situação em que a cobrança litigiosa de multa é auto executável.

Mas a grande polemica se encontra nas consequências das penalidades de suspensão e declaração de inidoneidade, respectivamente, incisos III e IV.

Muitos órgãos públicos, quando da celebração de novas licitações têm por hábito impedir que empresas apenadas, por outro órgão público, com fundamento no inciso III do mencionado artigo, participem de suas licitações.

Salvo melhor compreensão, parece que há efetiva lesão ao princípio da legalidade no fato de estender-se a suspensão para todos os órgãos públicos, como se Administração pública fosse. Isto porque há verdadeira contrariedade à interpretação da lei federal.

A distinção mais evidente ocorre na interpretação literal do dispositivo legal. O inciso III sustenta o impedimento em licitar e contratar (suspensão temporária) com a “Administração” enquanto o inciso IV sustenta o impedimento em licitar e contratar (declaração de inidoneidade) com a “Administração Pública”, ambos do artigo 87 da Lei 8666/93.

Os incisos XI e XII do artigo da Lei de Licitações estabelecem estritamente o conceito distinto entre Administração e Administração Pública, que diz:

XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

Outra consequência prática que pode ser danosa ao contratado, decorre do prazo de cada uma delas. Como bem diz Marçal JUSTEN FILHO: “A mais nítida diferença entre as figuras é a do prazo. A suspensão temporária poderia ser decretada para prazo máximo de dois anos, cabendo sua imposição à autoridade competente do órgão contratante. Já a declaração de inidoneidade prevaleceria por prazo indeterminado (até cessarem os motivos da punição ou até que fosse promovida a ‘reabilitação’ do punido), cabendo sua imposição à autoridade máxima do órgão ou entidade.”

Por todo o exposto, está claro que o licitante/contratado pela Administração, deve estar sempre atento à sua conduta, que por obvio deve ser proba, legal e ética, mas também, visando resguardar seus direitos e garantir a sobrevivência de sua empresa, deve-se estar muito atento às penalidades que por ventura a Administração venha a lhe aplicar.

Os mecanismos procedimentais adequados para tanto, são as defesas e recursos administrativos que devem sempre ser garantidos ao contratado para que o mesmo possa argumentar às razões de eventual descumprimento contratual ou até mesmo negar os fatos imputados, tudo a depender do caso concreto.

E se mesmo assim, ainda persistir alguma arbitrariedade, poderá o contratado se valer de medidas judiciais e se for o caso, encaminhar representação ao Ministério Público competente.

O que não se pode admitir é que o contratado seja penalizado de forma desproporcional, em demasia e até mesmo comprometendo a existência da empresa contratada, repercutindo assim, em eventuais danos aos empregados e parceiros comerciais da mesma.

AZEVEDO MARQUES Neto, Floriano. Boletim de Licitações e Contratos. Março de 1995;

CITADINI, Antonio Roque. Comentários e jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas... 2a. Ed, São Paulo;

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10 ed. São Paulo: Dialética, 2004;

MONTEIRO, Yara Police. Licitação: Fases e procedimento. Editora NJD. São Paulo: 1. Ed., 2000;

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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